Por Luís Gustavo Reis Mundim

 

RESUMO

 

O presente trabalho realizou um estudo acerca das teorias da ação no decorrer da história, com o exame de suas incompatibilidades no Estado Democrático de Direito. O foco do presente trabalho foi analisar a teoria eclética da ação, adotada no Código de Processo Civil Brasileiro, e demonstrar a impossibilidade de existência das condições da ação, proposta pela referida teoria, frente ao modelo processual democrático proposto pela teoria neoinstitucionalista do processo. Nesse sentido, buscou-se criticar, em linhas gerais, a proposta de Liebman como um todo, desde a reconstrução do conceito de mérito, a ser analisado a partir dos princípios constitucionais do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia), até as condições da ação. Estas foram refutadas com base no previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, XXXV. Assim, defendemos que a partir da Constituição, deve-se assegurar a todos o livre acesso à jurisdição, sem a necessidade de condições ao exercício de tal direito.

 

Palavras-chave: Direito-de-ação; Condições da ação; Mérito; Teoria eclética da ação; Processo democrático.

1 Pós-graduando em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas (IEC – PUC/MG). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Pesquisador do Instituto de Investigação Científica: Constituição e Processo (IICCP). Advogado-sócio do escritório Reis Mundim Sociedade de Advogados

 

1 INTRODUÇÃO

 

Este trabalho pressupõe a necessidade de adequação das teorias e da legislação processual brasileira a um viés a partir da Constituição democrática de 1988 (BRASIL, 1988).

Com isso, optou-se por estudar, mais precisamente, a temática da ação, no que tange às condições da ação.

Ao longo da história foram propostas diversas teorias sobre o referido tema, que foram analisadas em seus diversos aspectos, bem como se demonstrou como tais teorias são incompatíveis como modelo processual democrático proposto por este trabalho, a partir dos ensinamentos da teoria neoinstitucionalista do processo.

Desta feita, no primeiro capítulo, examinaram-se as teorias da ação, desde Savigny (1840) até Enrico Tullio Liebman (2004, 2005), com o foco na teoria proposta por este, chamada de eclética e adotada no atual Código de Processo Civil brasileiro (BRASIL, 1973).

No segundo capítulo, foram realizadas críticas às proposituras da teoria eclética da ação, a partir da análise da processualidade democrática, demonstrando a insubsistência de diversos aspectos dessa teoria no Estado Democrático de Direito. Assim, reconstruiu-se o conceito e a forma como se dá a construção do mérito processual e a impossibilidade de condicionantes da ação, frente ao artigo 5º, XXXV, da Constituição da República de 1988. Ao final, foi proposto que as condições da ação passem a ser estruturantes do mérito, o que proporcionará o livre acesso à jurisdição.

Por fim, no terceiro e último capítulo, a partir das críticas realizadas à teoria liebmaniana e das normas constitucionais, construiu-se uma teoria da ação pautada na processualidade democrática, na qual buscou-se identificar os conceitos de direito-de-ação, direito de agir e ação.

Concluiu-se, então, que o acesso à jurisdição é livre, posto que basta a alegação de ameaça ou lesão a direito para se ter a atuação da atividade jurisdicional do Estado, tendo como base o princípio da inafastabilidade.

Não houve a pretensão de se esgotar a temática, porém, espera-se que se tenha realizado uma contribuição crítica e reflexiva sobre o tema.

 

2 AS TEORIAS DA AÇÃO

 

2.1 A teoria imanentista da ação

 

Em 1840, Savigny foi o expoente da teoria imanentista da ação. Segundo essa teoria, a ação teria a mesma natureza do direito material, sendo que para cada direito teria uma ação correspondente. Desta feita, ação e direito material eram imanentes, o que torna impossível a sua separação e autonomia entre um e outro (SAVIGNY apud LEAL, 2011).

Nesse sentido, é possível “construir três premissas: não há direito sem ação; não há ação sem direito e, a ação segue a natureza do direito.” (TEIXEIRA, 2006, p. 215).

Nota-se que tal teoria possuía um caráter privatístico, como asseverou Dinamarco:

[...] a ação era considerada como o próprio direito subjetivo material em estado de defesa, ou como um direito novo (sempre de sabor privado) que nasceria da violação do direito subjetivo; ou como o direito em atitude bélica. Em suma, o espírito individualista e antiestatal conduzia à incontrastada supremacia do direito privado sobre o público. A ação seria um direito contra o adversário, não contra o juiz ou em face do Estado. (DINAMARCO, 2002, p. 278-279).

Ocorre que os seguidores dessa teoria não perceberam que o julgamento do juiz não diz respeito à ação, mas, sim, ao pedido feito pelo autor. Portanto, eles não conseguiam explicar uma ação que teria se formalizado, mas que em sua conclusão não houve o reconhecimento do direito material pedido. (TEIXEIRA, 2006).

Do mesmo modo, não conseguiram explicar a ação declaratória negativa, em que se busca a declaração da inexistência de uma relação jurídica. (TEIXEIRA, 2006).

Nessa teoria tampouco há a distinção entre ação, no sentido de procedimento e direito-de-ação, com o significado de direito de movimentar a jurisdição, conforme explicita Rosemiro Pereira Leal:

Percebe-se claramente que a palavra ação, nessa corrente histórica, tinha significado, ao mesmo tempo, de direito de movimentar a jurisdição e direito ao procedimento de modo inerente e sincrônico do direito material instituído. Há, portanto, aderência do procedimento ao direito criado, formando uma só e única figura jurídica. (Grifos e itálicos originais). (LEAL, 2011, p. 116).

Ressalte-se que, para os seguidores dessa teoria, a ação teria atribuída para si o mesmo nome do seu correspondente material, como acontece nos procedimentos especiais do Livro IV do Código de Processo Civil Brasileiro. (CHAVES, 2014).

Por fim, os imanentistas utilizavam de um conceito tradicional de direito subjetivo, que não se presta ao modelo do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que as decisões devem ser construídas pela participação das partes em contraditório. (TEIXEIRA, 2006).

 

2.2 Teoria da ação como direito subjetivo, público e autônomo

 

É com essa teoria que se inicia a autonomia da ação frente ao direito material, no embate entre Windscheid e Muther, nos idos de 1850. (LEAL, 2011).

O primeiro autor se afastou da actio romana, com o argumento de que esta não correspondia com o conceito que ocorria em seu tempo, a Klage. (WINDSCHEID apud CHAVES, 2014).

Windscheid discutiu o significado da actio entre os romanos, em que “a ação nada mais é do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido”. (CHAVES, 2014, p. 97). A actio relembrava o direito de se pedir a fómula ao magistrado, e para Windscheid ela seria substituída pela pretensão, Anspruch, sendo que esta consistia no direito de exigir de outrem alguma ação ou omissão. (TEIXEIRA, 2006).

Já a Klage seria o direito de se pedir a atuação jurisdicional ao Estado, sendo então dirigida contra o Estado. Assim, é possível perceber que a Klage é um direito voltado ao Estado, não pelo fato de que o individuo possui um direito, mas sim, porque possui um direito de queixa, Klagerecht, uma pretensão, Anspruch, levada a um juiz. (TEIXEIRA, 2006; CHAVES, 2014).

Charley Teixeira Chaves conclui:

Portanto, a Klagerecht, direito de querela dirigido ao Estado ou o direito de agir em juízo, tem o seu nascedouro no momento da lesão (violação do direito). Já a Anspruch (pretensão) nasce com o direito violado voltado contra o ofensor para impor a vontade (pretensão) do lesado perante o Judiciário. Anspruch serve como ponto de ligação com a ação. Sendo assim, a Anspruch liga-se a Klagerecht, mantendo sua distinção, a primeira pretensão, enquanto, a segunda, direito de agir em juízo. (CHAVES, 2014, p. 98).

Desta feita, pode-se concluir que, segundo Windscheid, a ação “é a faculdade de impor a própria vontade através da via judiciária e ele não é derivada do direito, mas original e autônoma em relação a ela.” (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 83).

Theodor Muther aduziu diversas críticas a Windscheid, e por meio dessa polêmica, ação foi publicizada, obtendo, por conseguinte, autonomia, o que a afastou do caráter

privatístico. (CHAVES, 2014).

Muther, ao dar uma visão publicista ao direito de ação, o compreendia como sendo o direito à tutela estatal, que seria buscado pelo indivíduo que tivesse o seu direito ofendido. (MUTHER apud TEIXEIRA, 2006).

No mesmo sentido, o magistério de Aroldo Plínio Gonçalves:

A partir da polêmica entre WINDSCHEID e MUTHER, com seus desdobramentos, surgia a concepção de ação como um direito subjetivo público oponível ao Estado, que assumia o dever, no polo passivo de uma relação jurídica, de prestar a tutela jurídica, e a conquista da noção de ‘prestação’ jurisdicional se fez básica em vários conceitos, que encerram variações sobre o direito concreto ou abstrato correlato dessa ‘prestação’. (GONÇALVES, 2012, p. 118).

Destarte, para essa Escola, a ação possui um caráter público, visto que é devida pelo Estado e é autônoma, uma vez que não possuía mais a vinculação sobre outro direito. (LEAL, 2011).

 

2.3 Teoria da ação como direito subjetivo, público, autônomo e concreto

 

Adolf Wach foi o precursor dessa teoria dando continuidade às concepções de Windscheid e Muther. Assim, ele entendia o direito de ação sendo um direito subjetivo público, pois era dirigido contra o Estado, autônomo, vez que desvinculado do direito material e concreto, sendo esse último um novo aspecto. (WACH apud CHAVES, 2014).

A ideia de concretude na teoria de Wach significa que somente haveria tutela jurisdicional caso a sentença fosse favorável àquele que utilizou o seu direito de ação. (TEIXEIRA, 2006).

Na doutrina de Humberto Theodoro Júnior:

Os defensores da ação como direito concreto à tutela jurisdicional, este direito público subjetivo, embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. A ação seria, então, o direito à sentença favorável, isto é, o direito público voltado contra o Estado, de obter uma proteção pública para o direito subjetivo material. (THEODORO JÚNIOR, 1998, p. 50)

Ocorre que essa teoria foi um retrocesso à teoria de Windscheid e Muther, conforme leciona Rosemiro Pereira Leal: “Colhe-se que a ação como direito concreto representou um retrocesso às concepções de Windscheid e Muther, de vez que não seria mesmo possível saber se alguém teria alguma razão em face de direitos, antes mesmo de adentrar em juízo”. (LEAL,

2011, p. 116).

Da mesma forma, essa teoria tampouco conseguiu explicar se haveria ação ou não, no caso do não reconhecimento do direito alegado pela decisão final. Já que a ação era o direito à sentença favorável, caso fosse desfavorável, não existiria ação. (CHAVES, 2014).

Vicente de Paula Maciel Júnior também observou essa falha na teoria de Wach:

Se a demanda fosse julgada improcedente haveria o reconhecimento de que o autor não possuía o afirmado direito subjetivo. Nesse caso teria havido ação ou existiria ação somente quando a demanda fosse julgada procedente e fosse reconhecido o direito subjetivo alegado pelo autor? (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 90).

Portanto, para a teoria concretista da ação, esta só existiria caso houvesse uma correspondência entre o direito material alegado como violado ou ofendido com o ordenamento jurídico concreto. (TEIXEIRA, 2006).

 

2.4 Teoria da ação como direito subjetivo, público, autônomo e abstrato

 

O alemão Degenkolb, em 1877 e o húngaro Plósz, em 1876 foram os autores que conceberam a teoria da ação como direito subjetivo, público, autônomo e abstrato. Esses autores conseguiram desvincular a ideia de que havia uma dependência entre direito material e direito de ação. Assim, a sentença poderia ser favorável ou desfavorável ao autor, independentemente do direito material invocado. (TEIXEIRA, 2006).

Nesse sentido, a ação passa a ser um “direito incondicionado de movimentar a jurisdição, pouco importando o reconhecimento do direito material alegado”. (LEAL, 2011, p. 117).

O processualista uruguaio Eduardo J. Couture, com um viés constitucional, foi seguidor dessa teoria e defendeu a ideia de que a ação “é um direito de petição”. (COUTURE, 2008, p. 22).

Segundo Charley Teixeira Chaves, para os abstrativistas:

Mesmo que o autor da demanda tenha obtido um resultado negativo (sentença desfavorável), houve o exercício do direito de ação. Autonomia e a abstração do direito de ação consistem no desligamento do concreto. Por sua vez, o direito material violado faz parte da pretensão encaminhada e contida na petição. Dessume-se que para o direito de ação pouco importa o reconhecimento da pretensão, uma vez que já se exauriu. (CHAVES, 2014, p. 103).

Assim, mesmo que a pretensão fosse temerária, o direito de ação se verificaria com a simples menção de lesão ou ameaça a direito, independentemente do direito material, mesmo que esse não seja reconhecido. (CHAVES, 2014).

Charley Teixeira Chaves (2014), com base nas lições de Luiz Guilherme Marinoni, nos mostra a crítica feita por este autor a presente teoria, ao dizer que apesar de não ter relação com o direito material, os abstrativistas entendiam que a propositura da ação dependeria da boa-fé do autor, razão pela qual a teoria se ligaria, novamente, ao direito material.

É o que expõe Marinoni:

Essas duas teorias, ao se preocuparem com a boa-fé, ainda vinculam a ação com o direito material. É que o direito de ação não tem qualquer relação com o fato de a afirmação da existência do direito ser de boa ou de má-fé. Tal qualidade apenas poderia ter ligação com a responsabilidade pelo exercício da ação, e isso se fosse possível detectar quando o autor exerce a ação de má-fé ou com a consciência de que não possui direito. (MARINONI, 2006, p. 176).

Apesar da crítica à teoria abstrata, esta ainda possui muita simpatia entre os doutrinadores contemporâneos. (TEIXEIRA, 2006.).

 

2.5 Teoria eclética da ação

 

A teoria eclética da ação foi concebida pelo italiano Enrico Tullio Liebman na qual se impunha que previamente fossem preenchidos requisitos, chamados de condições da ação. (LIEBMAN apud TEIXEIRA, 2006).

Liebman era crítico da teoria abstrata, uma vez que, em sua visão, havia uma abstração exagerada. Todavia, defendia a autonomia do direito de ação com o direito material, mas demonstrou a conexão entre ambos. (LIEBMAN apud CHAVES, 2014).

Segundo Teixeira (2006, p. 225), “a despeito da ação não garantir um resultado favorável no processo, deve guardar relação com uma situação concreta, despontando de uma lesão alegada a um direito ou de um interesse de seu titular”.

A partir dessa linha de pensamento, Liebman passa a diferenciar a ação como garantia constitucional incondicionada da ação como instituto processual (TEIXEIRA, 2006). Para a primeira, “o poder de agir em juízo é reconhecido a todos”, sem que haja vinculação ao direito material e com isso “assegura a todos a possibilidade de levar-lhes a sua pretensão a obtê-la” (LIEBMAN, 2005, p. 199).

Por sua vez, a ação como instituto processual é o direito de agir em juízo para postular direitos próprios e interesses legítimos, sendo defeso a postulação de direitos alheios. (CHAVES, 2014).

Nas palavras do processualista italiano:

O direito de agir em juízo é realmente atribuído para a tutela dos próprios direitos e interesses legítimos, e isso significa que não pertenceria a quem postulasse tutela para direitos alheios. Eis uma primeira indicação que serve para individualizar a pessoa que, caso por caso, pode efetivamente agir em juízo: é o que se chama legitimação para agir. (Grifos originais). (LIEBMAN, 2005, p. 199).

Ademais, o direito de agir em juízo é subordinado à necessidade da tutela jurisdicional, ou seja, uma situação que deva justificar o ajuizamento de uma ação. (CHAVES, 2014).

Nesse sentido, a exposição de Liebman:

[...] como o direito de agir é concedido para a tutela de um direito ou interesse legítimo, é claro que existe apenas quando há necessidade dessa tutela, ou seja, quando o direito ou interesse legítimo não foi satisfeito como era devido, ou quando foi contestado, reduzido à incerteza ou gravemente ameaçado. Individualiza-se, com isso, a situação objetiva que justifica a propositura de uma demanda: é o que chama interesse de agir. (Grifos originais). (LIEBMAN, 2005, p. 199).

A partir desse ponto, Liebman criou as condições da ação, quais sejam a legitimatio ad causam (legitimação para agir), o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, esta posteriormente descartada pelo processualista italiano. Tais condições são filtros prévios ao processo, sendo necessários para o exercício do direito da ação, e que possuem pontos de conexão com o mérito. (CHAVES, 2014).

O mérito, segundo o italiano, é a lide (conflito de interesses) limitada no pedido do autor. (LIEBMAN, 2004). Assim, “este conflito de interesses, qualificado pelos pedidos correspondentes, representa a lide, ou seja, o mérito da causa. A lide é aquele conflito, depois de moldado pelas partes, e vazado nos pedidos formulados ao juiz”. (LIEBMAN, 2004, p. 90).

Veja que, para o processualista em comento, lide possui o mesmo significado de mérito da causa:

O conceito de lide torna-se perfeitamente aceitável na teoria do processo e exprime satisfatoriamente o que se costuma chamar de mérito da causa. Julgar a lide e julgar o mérito são expressões sinônimas que se referem à decisão do pedido do autor para julgá-lo procedente ou improcedente e, por conseguinte, para conceder ou negar a providência requerida. (LIEBAMAN, 2004, p. 91).

O mérito, portanto, são todas as questões que ao serem resolvidas irão influenciar, de modo direito ou indireto, na decisão sobre o conflito posto em juízo. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004). Desse modo, “julgar o mérito processual é manifestar-se acerca do objeto da demanda”. (COSTA, 2012, p. 54).

Para que o mérito de uma ação seja julgado, faz-se necessário a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, que serão analisados, e irão determinar se o processo terá continuidade, ou não, para o julgamento do mérito. (LIEBMAN, 2004).

Caso estejam ausentes as condições da ação, o julgamento de mérito fica impedido, dando-se o nome de carência de ação. Conforme nos ensina o jurista italiano, “Quando, em determinado caso, faltam as condições da ação ou mesmo uma delas (interesse e legitimação para agir). Dizemos que ocorre carência de ação, devendo o juiz negar o julgamento do mérito e então declarar inadmissível a demanda”. (LIEBMAN, 2005, p. 200).

Frise-se, para o exame do mérito, o processo deve ser válido e estar preenchido com as condições da ação. Tais fatores serão analisados preliminarmente ao mérito, e se ausentes, ocasionará a inexistência da ação. (TEIXEIRA, 2006).

A teoria liebmaniana da ação, portanto, pode ser chamada de eclética, visto que possui pontos em comum com a teoria abstrata ao não vincular a uma sentença favorável, porém, cria requisitos para a existência da ação, se aproximando da teoria concretista. (CHAVES, 2014).

Desta feita, pode-se inferir que a ação para Liebman é direito subjetivo ao processo e ao julgamento do mérito da causa. (TEIXEIRA, 2006).

Ao vincular a ação ao julgamento do mérito, Liebman afasta a ideia de que a ação seria um direito incondicionado e acaba por vincular, novamente, a ação com o direito material, conforme bem observou Rosemiro Pereira Leal:

Outro que cuidou da teoria da ação foi Liebman que a vinculou a uma pretensão de direito material, retornando ao imanentismo da corrente de Savigny, deixando mesmo de reconhecer no direito de ação qualquer implicação constitucional de direito incondicionado de movimentar a jurisdição. (LEAL, 2011, p.117).

A teoria eclética da ação foi adotada pelo CPC de 1973 em seus artigos 3º e 267, inciso VI, que dispõem que para propor uma demanda é necessário ter interesse e legitimidade, e que o processo será extinto sem julgamento do mérito caso estejam ausentes as condições da ação. Vale lembrar, ainda, que a possibilidade jurídica do pedido não foi elencada no artigo 3º do CPC, mas, aparece como condição da ação no artigo 267, VI, do mesmo Código.

 

2.5.1 As condições da ação segundo a teoria eclética

 

Como dito, a ação, pela perspectiva liebmaniana, supõe a presença de três condições: a legitimatio ad causam ou legitimação para agir, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

A legitimação para agir pode ser entendida como sendo o vínculo entre as partes demandantes com a situação jurídica alegada em juízo. Nesse sentido, o demandante deve ser individualizado para agir em juízo e tutelar seus próprios direitos. (TEIXEIRA, 2006; CHAVES, 2014).

Nas palavras de Enrico Tullio Liebman:

Toda vez que surge um conflito de interesses, a lei não reconhece a qualquer um o poder de dirigir-se ao juiz para que intervenha e imponha o império da lei. Aquele a quem a lei atribui esse poder e aquele em face de quem o pedido pode ser feito é que são as pessoas legítimas. (LIEBMAN, 2004, p. 95).

Na mesma linha de pensamento, Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 67) leciona que os “legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão”.

Portanto, a legitimidade ad causam é condição que surgirá ante à uma prova inequívoca da titularidade do direito alegado. (LEAL, 2011).

O interesse de agir, por sua vez, surgirá quando houver para o autor utilidade e necessidade de se conseguir o provimento judicial (TEIXEIRA, 2006).

Segundo Liebman, o interesse de agir é secundário ao interesse substancial, sendo que este diz respeito ao direito lesado pela parte contrária, e aquele se refere ao pedido de provimento ao juiz para se obter a satisfação do interesse lesado. (LIEBMAN, 2005).

Assim, “o interesse de agir decorre da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por isso, a assertiva de lesão a esse interesse e a aptidão do provimento pedido a protegê-lo e satisfazê-lo”. (LIEBMAN, 2005, p. 206).

O provimento jurisdicional, por conseguinte, deve ser útil e necessário ao autor da demanda. O provimento será útil quando trouxer consigo um resultado favorável ao autor, enquanto que a necessidade será comprovada no fato de que a parte contrária ou a situação posta em juízo foram óbices ao exercício de um direito do autor, não sendo possível o seu manejo extrajudicial. (TEIXEIRA, 2006).

Além desses aspectos, alguns sustentam que o interesse de agir também é verificável pela adequação. Esta significa que o direito material invocado deve estar apto ao provimento postulado. Sendo assim, o autor deveria indicar o procedimento e o tipo de provimento adequados à sua tutela. (TEIXEIRA, 2006).

Por fim, a possibilidade jurídica do pedido consiste na existência no ordenamento jurídico de lei que assegure o direito autoral. (LEAL, 2011). Assim, “não se pode pleitear em juízo medidas que não estejam, ao menos em tese, previstas no ordenamento jurídico”. (TEIXEIRA, 2006, p. 236).

Para Liebman (2004, p. 93) é “a possibilidade para o juiz, na ordem jurídica à qual pertence, de pronunciar a espécie de decisão pedida pelo autor”.

Ocorre que Liebman desistiu da possibilidade jurídica do pedido, vindo a incluí-la dentro do interesse de agir. (MADEIRA, 2011). Desta feita, segundo Liebman, somente existiriam duas condições da ação, o interesse de agir e a legitimatio ad causam. O Código de Processo Civil brasileiro, por sua vez, não acompanhou a teoria de Liebman, e manteve a possibilidade jurídica dentre as condições da ação. 2

 

3 CRÍTICAS À TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO

 

3.1 O conceito de mérito

 

Conforme exposto, o mérito, segundo Liebman, é a lide vazada no pedido do autor.

Assim, “o mérito processual delimita-se através do pedido das partes e também encontra relação direta com o conceito de lide, visto que o processo tem por escopo realizar o Direito Material através da construção e da concretização do mérito pelo juiz”. (COSTA, 2012, p. 53).

Ocorre que, a análise do mérito processual é privativa do juiz, pois este é considerado como o intérprete apto da lei. Assim, é o julgador, exclusivamente, que irá definir as questões de mérito a serem analisadas. (COSTA, 2012).

Desse conceito pode-se abstrair que

2 Para se ter uma visão mais aprofundada sobre o tema, ver: MADEIRA, Dhenis Cruz. O novo CPC e a leitura tardia de Liebman: a possibilidade jurídica como matéria de mérito. In: MEIRA, José Bonarges. MOTA, Lindomar Rocha. (Org.). Teoria do direito e conflitos jurídicos. Belo Horizonte: PUC Minas, 2011, p. 108-124.

[...] o mérito consiste no “merecimento” do julgador em apreciar unilateralmente as questões trazidas pelas partes no processo para, com fundamento em sua experiência, bem como no presumido e no notável saber, garantirem a justiça da decisão para as partes envolvidas no conflito de interesses. (COSTA, 2012, p. 50).

Liebman vincula a atividade jurisdicional à análise do mérito, sendo que aquela só ocorreria quando o juiz enfrentasse o julgamento deste. (COSTA, 2012).

Portanto, o referido jurista e, consequentemente o processo civil brasileiro, possibilitam que o magistrado defina, de modo solitário, quais questões que comporão a matéria de mérito, a partir do pedido inicial, vindo a não proporcionar a participação das partes interessadas no processo. (COSTA, 2012).

Porém, no Estado Democrático de Direito, a atividade solipsista do julgador em dizer quais serão as questões meritórias a serem analisadas não pode prevalecer, pois

[...] o eixo das decisões não se encontra na razão imediata e prescritiva do julgador, mas se constrói no espaço procedimental da razão discursiva (linguagem) egressa da interrelacionalidade normativa (conexão) do ordenamento jurídico a partir da teoria da Constituição democrática. (LEAL, 2002, p. 183-184).

Veja, então, que o mérito não pode ser entendido apenas como as matérias ou questões fático-jurídicas que serão trazidas pelas partes ao processo, e analisadas solitariamente pelo juiz, mas sim, deve ser resultado do debate entre as partes interessadas no provimento final e o juiz. (COSTA, 2012).

Assim, a construção do mérito deve ocorrer a partir do princípio da participação das partes no processo, com a observância dos princípios institutivos e constitucionais do processo, o Contraditório, a Ampla Defesa e a Isonomia, eis que é necessário que o juiz oportunize a todos os interessados na pretensão deduzida a trazer questões de mérito que são ligadas ao que foi deduzido na propositura da ação. (COSTA, 2012).

Fabrício Veiga Costa completa que

constitui dever do magistrado proporcionar o direito de todos os interessados debaterem, de forma ampla e isonômica, todas as questões de mérito ora suscitadas e trazidas para os autos por todos os sujeitos legitimamente autorizados a participarem na formação do mérito processual. (COSTA, 2012, p.67).

Conclui-se que, na contemporaneidade, o mérito deve ser “conjugado aos direitos, garantias e princípios ínsitos ao Direito Processual Democrático.”. (MADEIRA, 2010, p. 112).

Portanto, pode-se concluir a partir das críticas feitas à teoria eclética de Liebman que o mérito deve ser construído em conjunto com as partes e o juiz, com a exata observância dos princípios do Contraditório, da Ampla Defesa e da Isonomia, a fim de que se evitem julgamentos arbitrários e solitários pelos julgadores.

A partir dessas reflexões, passemos a analisar as condições da ação como matéria meritória.

 

3.2 As condições da ação como matéria de mérito

 

Na contemporaneidade, as condições da ação estão sendo colocadas em debate, sendo defendida a tese de sua insubsistência. (CHAVES, 2014).

Isso porque a doutrina, por influência da Constituição democrática, tem enfraquecido a tese de que as condições da ação são exigências para o acesso à jurisdição. 3 (MACIEL JÚNIOR, 2009).

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, possui a previsão de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Extrai-se da redação do referido artigo que não se admite que haja a exclusão de lesão ou de ameaça a direito da análise pelo pela função jurisdicional4. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Assim, o indivíduo que tiver seu direito lesado ou ameaçado, acionando o Poder Judiciário, este não poderá deixar de cumprir a sua incumbência. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

A partir dessa reflexão, questiona-se se a lei infraconstitucional poderia impor o preenchimento de condições e pressupostos para o ajuizamento de uma ação. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Desta feita, o escopo constitucional foi a de prever a garantia de uma decisão judicial acerca do mérito, sem que haja a imposição de condicionantes e pressupostos para o exercício

3 Não será utilizada no presente trabalho a expressão “acesso à justiça”, pois tal expressão possui um significado “polissêmico, relativo e conotação decorrente de uma concepção autoritária de processo, em que o julgador é legitimado a decidir solitariamente e também a apreciar o mérito processual a partir de análises jurídicas e metajurídicas da demanda levada pelas partes ao Judiciário”. (COSTA, 2012, p. 74). Ademais, “a expressão ‘acesso à justiça’ não é a síntese de todos os princípios e garantias constitucionais do processo, porque atualmente o modelo constitucional do processo democrático é que, por incorporar o princípio da ampla defesa pelo direito de ação, é que gera o livre acesso à jurisdição, como direito irrestrito de provocar a tutela legal (art. 5º, XXXV, CF/1988.” (LEAL, 2011, p. 57).

4 Não utilizaremos a expressão Poder Judiciário, pois, apesar de ser adotada pela Constituição brasileira, essa é uma “expressão antiquada e envolta por atecnia” e que “em face da unidade e da indivisibilidade do poder do Estado e cultuando a precisão técnico-científica, dita expressão sempre merecerá nossa crítica”. (BRÊTAS, 2010, p. 21).

da ação. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Conclui Vicente de Paula Maciel Júnior que

A ação é meio e não fim. Sendo meio não poderia ser obstáculo ao fim, que é a apreciação dos interesses em conflito, onde se afirmam lesões ou ameaças a direito. A lei processual, diante do imperativo constitucional, não poderia estabelecer condicionantes à ação. A única condição existente para o acesso à Justiça, segundo esse modelo constitucional, é a afirmação perante o Poder Judiciário da existência de lesão ou ameaça a direito. Ou seja, todo cidadão brasileiro tem direito a uma decisão “sobre o mérito”, para verificar a ocorrência ou não de uma lesão ou uma ameaça a um direito. (MACIEL JÚNIOR, 2009, p. 301).

Assim, a Constituição da República de 1988 não adotou a teoria eclética da ação, posto que não menciona as condições da ação. Vale lembrar que a norma constitucional foi promulgada em 1988, após a feitura do CPC de 1973. (CHAVES, 2014).

Segundo as lições de Rosemiro Pereira Leal,

para Liebman, o direito de ação é direito subjetivo que, embora demonstrável no ‘Processo’, já deveria existir antes da instauração do procedimento. É um direito por ‘condições’ existentes antes do atendimento a pressupostos do processo (direito de agir por aderência à norma material? Ação de direito material?) (LEAL, 2011, p.251).

Nesse sentido, as condições da ação demonstram uma aproximação da ação proposta por Liebman com a ideia privatista da ação e do processo. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004).

Portanto, as condições da ação em Liebman são um requisito prévio ao ajuizamento da ação, mas que sua análise somente poderia ser feita no iter procedimental. (CHAVES, 2014).

Destarte, é com esteio nos fundamentos supra que se passa a criticar a existência das condições da ação no processo civil brasileiro.

Para se descobrir se existe, ou não, a legitimação para agir, se faz necessária a análise das provas constantes nos autos do processo, bem como examinar se o interesse afirmado pela parte é correspondente ao direito que ela busca pelo processo. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Via de consequência, ao dizer que a parte não possui legitimidade para a propositura da ação é o mesmo que dizer que inexiste direito em face do interesse manifestado. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Portanto, ao avaliar se o sujeito é parte legitima para pleitear a aplicação de uma lei ao seu interesse, o próprio mérito da demanda é envolvido, o que conduzirá à procedência ou improcedência do pedido. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Nesse sentido

Se alguém não é reconhecido pelo processo judicial como titular de um interesse manifestado não terá por consequência o objeto de sua pretensão. O pedido será improcedente. É improcedente porque, após o processo, restou comprovado que o direito objetivo invocado pela parte não corresponde ou pode ser aplicado à situação jurídica relatada. A manifestação do interesse da parte não encontra suporte normativo. (MACIEL JÚNIOR, 2009, p.303).

Os efeitos práticos advindos da ausência de legitimação para agir são os mesmos de uma sentença de improcedência. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Veja que, havendo extinção do processo sem a análise do mérito por carecer a parte de legitimidade e essa ajuizar um novo procedimento idêntico ao primeiro, este também será julgada sem a análise do mérito. Portanto, as demais questões do processo não serão analisadas em ambos os casos. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Da mesma forma, se considerarmos a legitimação como matéria meritória, o processo será extinto com a resolução do mérito, ante ao reconhecimento da ausência de titularidade do direito manifestado. Caso haja a propositura de uma ação idêntica, a segunda demanda será extinta por ter havido, anteriormente, manifestação sobre o mérito, com base na coisa julgada ou na litispendência. A segunda ação não terá o julgamento do mérito. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Assim, na prática, não há diferenciação entre ter havido ou não o julgamento do mérito, pois os efeitos processuais serão os mesmos, tendo em vista que em ambos os casos será negado o direito à parte, bem como as demais questões serão prejudicadas. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Isso porque, a falta de titularidade para a manifestação do interesse em conflito é um antecedente lógico do mérito, visto que não se localiza no espaço-tempo procedimental deste (objeto mediato do pedido), consistindo em uma sentença merital, mas não de mérito propriamente dito. (MACIEL JÚNIOR, 2009; LEAL, 2011).

Por fim, é importante dizer que o próprio Liebman admitiu a possibilidade da conexão entre a legitimidade das partes com o mérito:

Pode ser, em primeiro lugar, que a questão da legitimidade das partes seja de tal modo conexa com o mérito da causa, que não se possa decidi-la sem examinar ao mesmo tempo este último. Neste caso, não há outra solução a não ser aquela que o Tribunal de Apelação adotou: o juiz profere o despacho saneador, remetendo a questão da legitimidade, para ser examinada juntamente com o mérito, à audiência de instrução e julgamento. (LIEBAMN, 2004, p. 106).

Desta feita, segundo Liebman (2004), seria possível a designação de audiência de instrução e julgamento com a finalidade de solucionar a legitimidade das partes e o mérito da demanda.

Conclui-se, então, que a análise da legitimação para agir se torna mais fácil à luz das provas constantes nos autos. Ao afirmar que o autor não é parte legitima para a causa, pois não possui a titularidade do direito material invocado, é o mesmo que dizer que ele não possui tal direito, razão pela qual, deve-se decidir pela improcedência do pedido e não pela carência de ação. (TEIXEIRA, 2006).

Com relação ao interesse de agir, este possui como base as ideias de necessidade, utilidade e adequação. (TEIXEIRA, 2006).

Porém, ao ajuizar uma demanda, em que se invoca uma lesão ou ameaça a direito, o único fundamento constitucional que é exigido para a atuação da função jurisdicional já está cumprido. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Segundo a explanação de Vicente de Paula Maciel Júnior,

Não se deve negar a apreciação dessa questão posta pela parte ao fundamento que não há interesse. Se a questão veio ao Judiciário com a afirmação de lesão ou ameaça a direito, há interesse da parte na apreciação dessa questão, que pode ser ou não julgada procedente. (MACIEL JÚNIOR, 2009, p. 305).

Logo, ao afirmar que não há interesse de agir, diz-se, em realidade, que não há pretensão de direito material, o que, via de consequência, implicará a improcedência do pedido. (TEIXEIRA, 2006).

Por sua vez, com relação à possibilidade jurídica do pedido, vale frisar que o próprio Liebman desistiu da referida condição, vindo a incluí-la no campo do interesse processual. (TEIXEIRA, 2006).

Trata-se, também, de matéria tipicamente meritória, pois é suficiente que a parte alegue lesão ou ameaça a direito. O direito será alegado como a base para análise da questão posta em juízo. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

Com efeito, ao afirmar que o pedido da parte é impossível juridicamente, o juiz estará, na verdade, dizendo que não há pretensão de direito material, o que conduzirá, obviamente, à improcedência do pedido. (TEIXEIRA, 2006).

Percebe-se, portanto, que na teoria de Liebman, existe o vínculo entre o direito de ação e o direito material, o que é um retrocesso no Estado Democrático de Direito, a qual a ação é considerada a partir de um viés constitucional. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004).

Faz-se necessário ressaltar, então, que, com base no artigo 5º, XXXV da Constituição da República, as condições da ação previstas no CPC não teriam sido recepcionadas por aquela, bem como não se prestariam ao modelo do Estado Democrático de Direito. (TEIXEIRA, 2006).

Isso porque, as condições da ação são um obstáculo ao acesso à jurisdição, pois ofendem o texto constitucional ao impedirem a devida análise de lesão ou ameaça a direito. (MACIEL JÚNIOR, 2009).

 

3.3 A questão da natureza jurídica da sentença de carência de ação

 

Outro ponto da teoria liebmaniana que merece destaque é o da natureza jurídica da sentença que pronuncia a carência de ação.

Liebman reduz o campo da ação apenas à análise do mérito, sendo que a falta das condições da ação implicaria na inexistência desta. Desta feita, não haveria a atuação da atividade jurisdicional. Liebman nega a ocorrência de qualquer atividade jurisdicional, pois os atos realizados até a sentença de carência de ação não poderiam ser reconhecidos como fruto de tal atividade. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004; CHAVES, 2014).

Ao recusar o julgamento do mérito ou reconhecer a possibilidade de sua ocorrência, o juiz ainda não teria praticado nenhum ato jurisdicional, pois não teria julgado o mérito. Assim, a carência de ação não faz coisa julgada material. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004). Ocorre que

Embora o ato decisório não seja jurisdicional para Liebman, este tampouco definiu se o ato seria meramente administrativo ou legislativo ou ainda de natureza sui generis. Pode-se dizer que, assim como os concretistas não conseguiram explicar a natureza da sentença que julga improcedente o pedido, a teoria eclética de Liebman não conseguiu explicar a natureza da carência de ação. Eis a grande crítica irrespondível acerca de sua teoria. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004, p. 236).

Assim, ao restringir o direito de ação apenas à procedência ou improcedência do pedido, limita-se, também, o conceito de jurisdição. (CÂMARA; SILVA; MACHADO, 2004).

Portanto, torna-se dificultosa a adoção da teoria eclética da ação, bem como a manutenção das condições da ação. (CHAVES, 2014).

 

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